O Superior Tribunal de Justiça
(STJ) reconheceu recentemente a legitimidade de uma empresa consumidora final
de energia elétrica contestar a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada,
restringindo a incidência somente ao valor da energia consumida. O advogado
Paulo Roberto Andrade, sócio do escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola
Advocacia, prevê que, até o final deste ano, será percebido o aumento do número
de ações ajuizadas por companhias que queiram acabar com esse ônus. A
incidência do ICMS sobre a chamada demanda contratada há muito tempo mobiliza o
Judiciário. O assunto interessa de perto às indústrias e grandes prestadores de
serviços em geral, que normalmente mantêm contratos individualizados de
fornecimento com as distribuidoras de energia elétrica.
Segundo as regras aplicáveis ao
setor elétrico, esses consumidores são obrigados a pagar não apenas pela
energia elétrica efetivamente consumida, mas também pelo potencial elétrico que
a distribuidora deve manter continuamente à sua disposição. Esse potencial,
chamado de demanda contratada, consiste na carga máxima de potência que o
consumidor pode utilizar em um mesmo momento. O valor contratualmente fixado a
título de demanda contratada deve, inclusive, ser pago integralmente pelo
adquirente mesmo que não venha a utilizá-la por inteiro em nenhum momento do
período de medição.
Ao contrário da energia
consumida, que é medida em kWh, a demanda contratada é medida em kW e é lançada
pela distribuidora em uma rubrica separada na conta de energia elétrica. “A
questão que se coloca é: o ICMS deve incidir sobre o valor da demanda contratada?”,
aponta Andrade. O advogado lembra que no STJ a questão se resolveu em 2009 em
favor dos contribuintes, com a edição da Súmula nº 391. Para o STJ, o valor
pago pela demanda contratada não decorre de uma saída de energia elétrica
propriamente, portanto não há aí fato gerador do ICMS. O tema já chegou ao
Supremo Tribunal Federal (STF) e Andrade acredita que o tribunal ratificará o
entendimento do STJ.
Mesmo com o posicionamento de
2009, havia um complicador de ordem processual para os adquirentes de energia
nessa matéria. É que o STJ, embora favorável aos contribuintes no mérito,
entendia que os consumidores não tinham “legitimidade ativa” para questionar a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada. O entendimento era de que
somente as próprias distribuidoras poderiam fazer esse questionamento, já que
recolhem o ICMS. Andrade argumenta que as distribuidoras não têm interesse
financeiro e político para proceder dessa maneira, pois são apenas repassadoras
da cobrança do ICMS para os clientes finais e exercem suas atividades através
de concessão, preferindo evitar atritos com o Poder Público.
Entretanto, em agosto o STJ
modificou seu entendimento, reconhecendo legitimidade dos adquirentes para
questionar o assunto no Judiciário. O advogado comenta que, inexistindo
obstáculos processuais, são ótimas as possibilidades de as empresas reduzirem
suas despesas com energia elétrica se pleitearem judicialmente a não incidência
do ICMS sobre o valor da demanda contratada. Andrade calcula que, dependendo de
questões como, por exemplo, o percentual da alíquota de ICMS cobrada, as
companhias podem reduzir de 2% a 3% o custo com a energia elétrica.
Fonte: Jornal do Comércio – RS
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